Вперше в Україні особу засуджено за катування військовополонених, – юрист-міжнародник

Гість студії – Микола Гнатовський, юрист-міжнародник.

Лариса Денисенко: Збройний конфлікт в Україні триває вже понад три роки, чому це – перше рішення?

Микола Гнатовський: Це справді цікаве рішення, його тексту в реєстрі досі немає, але ми можемо судити про нього з оголошення, яке зробила прокуратура. Одна зі статей, за якою особу було визнано винною – це 438 стаття Кримінального кодексу України «Порушення законів і звичаїв війни». Рішення важливе, але я не можу сказати, що революційне. Поруч з 438-ою статтею ми бачимо і 437-му, про планування, підготовку або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту» і бачимо «участь у терористичній організації». Щодо 437 статті, яка дуже широко застосовується, є сумніви, тому що Україна, звісно, має право встановити свій унікальний для нашого кримінального права склад злочину агресії чи участі в агресивній війні, але я думаю, доцільніше брати приклад з міжнародного права, із тих підходів, які усталені за кордоном. А там усталено, що агресія – це злочин, який може вчинити хтось із керівництва держави, а не люди низьких ланок, які не ухвалюють рішення про агресію. Це рішення, які ухвалюються на рівні глав держав, міністрів закордонних справ, міністрів оборони, парламентарів – тих, хто визначає зовнішню і військову політику держави.

Але стаття 438, «Закони і звичаї війни» – це дуже важливо. Там ідеться про військовополонених. Військовополонені можуть бути тільки в умовах міжнародного збройного конфлікту, військовополонених не буває у громадянській війні, не буває у не міжнародному збройному конфлікті. А це означає, що український суд вперше не побоявся назвати речі своїми іменами і сказати про те, що у нас відбувається міжнародний збройний конфлікт. Як не дивно, це сталося пізніше, ніж це визнав офіс прокурора Міжнародного кримінального суду.

Це дає надію на те, що відбуватиметься розвиток практики українських судів і застосування статті 438 – навіть при всій її проблемності та недолугості.

Ірина Славінська: Як визначається статус полоненого? Людина, яка сидить у підвалі так званого МДБ десь у Донецьку – це полонений, чи ні?

Микола Гнатовський: Це дуже складне питання. Військовополонений – це той, хто утримується силами супротивника. Для того, щоб особу визнали військовополоненим, треба відповідати низці критеріїв, прописаних у Третій Женевській конвенції і Додатковому протоколі І. Наприклад, треба входити до особового складу Збройних сил або добровольчого угруповання, яке теж має відповідати міжнародним критеріям. Але стороною, яка утримує цих полонених, має бути Росія або її агенти, бо МДБ ми сприймаємо де-факто як органи Російської Федерації. В іншому випадку, це – «особи, затримані у зв’язку зі збройним конфліктом», їхні права значно вужчі за права військовополонених.

Надія Савченко була класичним, типовим військовополоненим, вона входила до особового складу Українських збройних сил.

Ірина Славінська: Але вона перебувала там поза наказом, тому що на той момент жінки офіційно не могли перебувати на бойових посадах.

Микола Гнатовський: Це вже непринципово: вона була військовою, виконувала військову функцію там, навіть якщо вона не була в основних ЗС України, а, наприклад, в добровольчих, все відповідало міжнародним критеріям статусу. Єдине, що тоді викликало в мене критику до її захисту – це недостатнє використання саме цього аргументу і статусу військовополоненої. Але не треба забувати, що це працює в обидва боки. Якщо, наприклад, в Україні заблукають два російські десантники, не варто говорити, що єдина наша претензія – це незаконний перетин державного кордону. Їх теж у такому разі треба вважати військовополоненими.

Лариса Денисенко: Чому статтю 438 раніше не застосовували?

Микола Гнатовський: Я неодноразово питав суддів на різних рівнях, і мені відповідали так: «А в нас – АТО». Тобто нема збройного конфлікту, а отже, нема й порушення законів і звичаїв війни.

Лариса Денисенко: Це можна пояснити «нормативізмом», чи тут криється щось більше?

Микола Гнатовський: Це дуже короткозорий нормативізм. Супер короткозорий. У нас є стаття 9 Конституції України, яка визначає, що договори та Женевська конвенція – це частина національного законодавства. Є спільна стаття 2 Женевських конвенцій, яка говорить, що таке міжнародний збройний конфлікт, стаття 3, яка говорить що таке не міжнародний збройний конфлікт – застосовуйте, будь ласка. Разом зі статтею 438, яку, між іншим, хвалили теж не надто далекозорі міжнародні організації за те, що вона відсилає чи не до всього гуманітарного права, навіть звичаєвого. Це дуже добре, але наших суддів треба навчити цим користуватися, а це майже нереально. Тому Кримінальний кодекс все одно треба реформувати

Ірина Славінська: А можливо – це лише гіпотеза, – що наші суди просто не мають практики і бояться застосувати Женевську конвенцію якось неправильно? Наскільки її можна неправильно застосувати?

Микола Гнатовський: Насамперед, треба застосовувати Кримінальний кодекс України, а щоб застосувати 438 статтю, треба знати основи гуманітарного права. Так, можна помилитися, але якщо не спробувати – практики цієї і не з’явиться. Зрештою, це величезне завдання зокрема для Верховного Суду, але нинішній Верховний Суди виявився неспроможним навіть підійти до цього питання, на жаль. До того ж, є експерти та організації, які можуть допомогти в цьому питанні – було б бажання звернутися.

Ірина Славінська: Що означає це рішення для обвинувачуваного і що – для потерпілих?

Микола Гнатовський: Для нас для всіх це означає, що зроблено крок до правильної кваліфікації всієї ситуації загалом. Вирок буде інакший, бо воєнні злочини – це серйозно. Наприклад, засуджений не може підлягати амністії, та й клеймо воєнного злочину залишиться з людиною назавжди, навіть після звільнення.

Не можна підходити до подій збройного конфлікту із структурою для ординарних злочинів за мирного життя. Це не можна кваліфікувати як «вбивство», «хуліганство» чи якісь злочини проти власності. Це виявить, що Україна виконує зобов’язання перед своїм власним суспільством, називаючи речі своїми іменами, і міжнародні зобов’язання: ми повинні переслідувати осіб, винних у порушення Женевських конвенцій. А катування військовополонених, про що йдеться в прес-релізі прокуратури, є достатньою для цього підставою. До того ж, таке рішення відкриває для України шлях до правильної взаємодії з Міжнародним кримінальним судом, тому що він не може виконувати всю роботу. В основному вона виконується на національних рівнях.

Нарешті Україні зможе сказати: «Ми переслідуємо осіб, винних у воєнних злочинах».

Лариса Денисенко: Зважаючи на тривалість конфлікту, невже достатньо одного такого вироку?

Микола Гнатовський: О, ні, зовсім не достатньо. Але дуже хочеться почитати офіційний вирок, бо щось мені здається – там ще той «компот». Але велика подяка вже за статтю 438.​

Повну версію розмови слухайте у доданому звуковому файлі.​​